Le commissaire de la concurrence et Softvoyage Inc. concluent un consentement au terme d’une enquête concernant des allégations d’abus de position dominante

Aujourd’hui, le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») a annoncé avoir conclu une entente avec l’entreprise Softvoyage Inc. (« Softvoyage ») au terme d’une enquête initiée par le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») concernant des allégations d’abus de position dominante par Softvoyage, en contravention avec l’article 79 de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Le consentement est dûment enregistré au Tribunal de la concurrence.

Afin de répondre aux préoccupations du commissaire, Softvoyage, une entreprise œuvrant dans le domaine du développement de logiciels à l’intention de l’industrie du voyage, s’est engagée à cesser certaines pratiques commerciales restrictives qui, selon le commissaire, ont eu et continueraient autrement d’avoir pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans deux marchés relatifs à la fourniture de « voyages tout inclus » (ci-après, les « forfaits vacances »). Ces marchés sont d’une part, le marché des logiciels de « gestion de contenu » utilisés par les voyagistes, ou tour-opérateurs, afin de créer les forfaits vacances et de gérer leurs inventaires ou leur « contenu », et d’autre part, le marché du commerce électronique des forfaits vacances fondé sur des logiciels de « distribution » permettant la vente de forfaits vacances aux consommateurs canadiens (ensemble, les « marchés pertinents »).

Le commissaire tient à souligner la collaboration de Softvoyage durant l’enquête du Bureau, y compris la volonté de l’entreprise à répondre promptement aux préoccupations du Bureau. Le commissaire prévoit que l’engagement de Softvoyage à cesser les pratiques recensées permettra de rétablir une concurrence effective dans les marchés pertinents en éliminant certaines barrières à l’entrée, ce qui favorisera l’innovation dans ces marchés.

Le présent énoncé de position vise à fournir un aperçu de l’industrie des forfaits vacances au Canada et de ses principaux acteurs, de l’enquête du Bureau, et des modalités que Softvoyage s’engage à respecter en vertu du consentement.

I. Portrait de l’industrie des forfaits vacances et principaux acteurs
Les Canadiens sont connus pour être amateurs de « forfaits vacances ». Nombre d’entre eux profitent chaque année de cette formule « clef en main » pour planifier une escapade vers une « destination soleil » en optant pour le forfait vacances qui leur convient le mieux. Ces forfaits incluent typiquement le transport (aérien et terrestre), l’hébergement, ainsi que les repas et boissons.

Offre des forfaits vacances au Canada
Les forfaits vacances sont créés au départ par les tour-opérateurs, dont les principaux au Canada incluent Vacances Air Canada, Sunwing, Transat et Vacances WestJet. Les tour-opérateurs établissent et concluent des relations commerciales avec les fournisseurs des différentes composantes qu’ils souhaitent assembler afin de créer leur offre de forfaits vacances. Ils peuvent ensuite rendre leurs forfaits vacances disponibles pour achat par les consommateurs canadiens, que ce soit directement à l’aide de leur site Internet ou de leur centre d’appel, ou encore – et dans la majorité des cas – par l’intermédiaire d’agences de voyages qui offrent leurs services en personne, en ligne, ou des deux façons.

Deux types de logiciels sont nécessaires pour permettre la commercialisation des forfaits vacances.

Un logiciel de « gestion de contenu » à l’usage du tour-opérateur. Ce logiciel lui permet de stocker son « contenu » ou ses « données », c’est-à-dire les différentes composantes qui seront assemblées pour former ses forfaits vacances, et de gérer ses inventaires.
Un logiciel pour la « distribution » des forfaits vacances, c’est-à-dire un logiciel donnant accès aux inventaires des forfaits vacances (lesquels sont gérés à l’aide de logiciels de gestion de contenu) pour permettre le magasinage et la vente de ces forfaits. La distribution aux consommateurs s’effectue soit directement par le tour-opérateur ou par l’intermédiaire d’agences de voyages.
Softvoyage a développé et commercialisé un logiciel de gestion de contenu de même que des logiciels de commerce électronique permettant la distribution des forfaits vacances. À elle seule, l’entreprise détient actuellement plus de 90 % des parts de chacun des marchés pertinents.

Bien que les logiciels permettant la gestion de contenu et la distribution des forfaits vacances puissent sembler quelque peu « secondaires » dans l’esprit du consommateur final de forfaits vacances, ils revêtent une importance significative en ce qui a trait à la variété des produits offerts qui lui seront disponibles au bout du compte. La qualité de ces logiciels, jumelée au degré de développement de leurs fonctionnalités, a des répercussions non seulement sur la facilité avec laquelle le consommateur peut effectuer des recherches et des réservations parmi les forfaits disponibles, mais également directement sur l’étendue des caractéristiques disponibles.

À titre d'exemple, plus un logiciel est développé au niveau technologique, plus il permet aux tour-opérateurs de créer et de vendre des forfaits vacances plus flexibles sur plusieurs plans : la durée du voyage, les points d’origine et de destination ainsi que les correspondances, les modes de paiement – notamment pour les personnes qui voyagent en groupe – ou encore, les activités précises incluses dans le forfait. Bref, un degré d’innovation accru du côté desdits logiciels se traduit pour le consommateur en une expérience plus personnalisée et qui répond davantage à ses intérêts, à ses préférences ou à ses besoins particuliers.

II. Enquête du bureau
L’enquête du Bureau a été lancée à la suite de la réception d’allégations selon lesquelles :

Softvoyage occupait une position dominante dans les marchés pertinents, contrôlant sensiblement le marché des logiciels de gestion de contenu et le marché des logiciels de distribution dans le domaine des forfaits vacances au Canada;
Softvoyage s’adonnait à des pratiques d’agissements anticoncurrentiels; et
ces pratiques avaient pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans ces marchés, en contravention avec l’article 79 de la Loi.
Au cours de l’enquête, le Bureau est entré en contact avec un vaste éventail de participants aux marchés afin de recueillir des renseignements, incluant des données et des documents, et de vérifier lesdites allégations.

Allégations à l’égard de Softvoyage
Essentiellement, il était allégué que Softvoyage aurait fermé ou autrement rendu difficile l’accès aux marchés pertinents, à l’aide de diverses pratiques, que l’entreprise aurait pu mettre en œuvre grâce au contrôle qu’elle exerce sur ces deux marchés.

Plus précisément et selon les allégations reçues, le contrôle bien établi de Softvoyage sur le marché des logiciels de distribution aurait facilité l’établissement de son contrôle sur le marché des logiciels de gestion de contenu. Concrètement, la plupart des tour-opérateurs qui avaient recours autrefois à des logiciels de gestion de contenu concurrents à celui de Softvoyage auraient migré au fil du temps vers le logiciel de gestion de contenu de Softvoyage, et ce, notamment afin de bénéficier d’une distribution optimale au travers des logiciels de distribution de Softvoyage. Divers acteurs des marchés ont expliqué que les tour-opérateurs ayant recours à des logiciels de gestion de contenu autres que celui de Softvoyage faisaient fréquemment face à différents obstacles techniques gênant la distribution de leurs forfaits vacances, ce qui avait des répercussions négatives sur leurs ventes.

Une fois que la majorité des tour-opérateurs eut adopté le logiciel de gestion de contenu de Softvoyage, Softvoyage aurait consolidé sa puissance commerciale dans le marché des logiciels de distribution en incluant des clauses d’exclusivité dans ses ententes contractuelles, notamment avec les tour-opérateurs. Ces clauses d’exclusivité auraient notamment contraint les tour-opérateurs se servant du logiciel de gestion de contenu de Softvoyage à utiliser uniquement les logiciels de distribution de Softvoyage pour la distribution et la vente de leurs forfaits vacances, et auraient également interdit aux tour-opérateurs d’extraire leurs propres données du logiciel de gestion de contenu pour ensuite les utiliser autrement.

Ces clauses d’exclusivité auraient fait en sorte que l’accès au « contenu » des tour-opérateurs soit limité exclusivement aux logiciels de distribution de Softvoyage, créant ainsi une barrière excluant l’entrée ou empêchant la viabilité de tout concurrent, actuel ou potentiel, dans le marché des logiciels de distribution. En conséquence, la rivalité concurrentielle, y compris en matière d'innovation, serait sensiblement plus faible dans les marchés pertinents qu’elle ne l’aurait été en l’absence de ces pratiques.

Observations du commissaire
L’information recueillie au cours de l’enquête a permis au commissaire d’établir les faits suivants :

Softvoyage contrôle les deux marchés pertinents. Elle est à l’heure actuelle la principale entreprise œuvrant activement comme fournisseur de logiciels de gestion de contenu et fournisseur de logiciels de distribution dans le domaine des forfaits vacances au Canada, détenant plus de 90 % des parts de chacun de ces deux marchés.
Certaines clauses ou portions de clauses de nature restrictive qui se retrouvent notamment dans les ententes contractuelles entre Softvoyage et les tour-opérateurs constituent une pratique d’agissements anticoncurrentiels ayant limité indûment la possibilité d’entrée de concurrents dans les marchés pertinents.
Ces clauses ou portions de clauses, prises individuellement ou dans leur ensemble, ont eu et continueraient autrement d’avoir pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans les marchés pertinents, ce qui se traduit notamment par un degré d’innovation inférieur à celui qui prévaudrait vraisemblablement en l’absence des pratiques.
Le commissaire a effectivement été en mesure de confirmer la présence de certaines clauses ou portions de clause dans les ententes contractuelles entre Softvoyage et plusieurs de ses clients, notamment tour-opérateurs, qui peuvent être interprétées comme restreignant les canaux de distribution dont les tour-opérateurs utilisant le logiciel de gestion de contenu de Softvoyage peuvent se servir, en plus de limiter la possibilité pour les tour-opérateurs d'extraire et d'utiliser leurs propres données (ou leur contenu) gérées dans le logiciel de gestion de contenu de Softvoyage.

Ces clauses contractuelles ont eu pour effet de créer un lien artificiel entre le logiciel de gestion de contenu de Softvoyage, d’une part, et ses logiciels de distribution, d’autre part, en rendant inaccessible le contenu des tour-opérateurs à tout concurrent de Softvoyage dans le marché des logiciels de distribution. Le Bureau a considéré attentivement les justifications commerciales mises de l’avant par Softvoyage pour expliquer l’inclusion des clauses ou portions de clause problématiques dans ses ententes contractuelles. Toutefois, le Bureau a conclu que l’étendue desdites clauses ou portions de clauses dépassait les objectifs légitimes visés.

Enfin, pour en arriver au constat que les pratiques avaient eu pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans les marchés pertinents, le Bureau a recueilli des renseignements de diverses catégories de participants aux marchés, y compris de tour-opérateurs et d’agences de voyages, d’associations de l’industrie, d’anciens concurrents de Softvoyage ayant été exclus des marchés, de concurrents potentiels de Softvoyage dans les marchés en l’absence des pratiques, et d’entreprises offrant des produits et services similaires dans des marchés étrangers. Les renseignements ainsi recueillis ont permis de constater que les pratiques de Softvoyage avaient eu une incidence sur le degré d’innovation actuel dans les marchés pertinents au Canada, et que cette différence pouvait vraisemblablement être attribuée, du moins en partie, à l’absence de concurrence dans ces marchés, découlant notamment des barrières à l’entrée créées par les pratiques de Softvoyage.

III. Modalités du consentement
Le consentement entre le commissaire et Softvoyage couvre une période de sept (7) ans à compter de son enregistrement au Tribunal de la concurrence. Le Bureau considère que les modalités de ce consentement permettront de résoudre les préoccupations du commissaire en éliminant certaines barrières à l’entrée qui ont eu et qui autrement continueraient vraisemblablement d’avoir pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans les marchés pertinents.

Pendant la durée du consentement, Softvoyage s’engage notamment à s’abstenir d’imposer certaines clauses ou portions de clauses contenues dans ses ententes contractuelles avec ses clients. Il s’agit notamment des clauses dont le libellé limite vraisemblablement les tour-opérateurs dans leur choix de logiciels de distribution, ainsi que des clauses dont le libellé limite vraisemblablement l’utilisation que les tour-opérateurs peuvent faire de leur propre contenu (c’est-à-dire des données ou composantes formant les forfaits vacances) lorsque ce contenu est géré au moyen du logiciel de gestion de contenu de Softvoyage.

Softvoyage s'engage également à collaborer de bonne foi avec ses clients tour-opérateurs qui souhaitent que leur contenu géré au moyen du logiciel de gestion de contenu de Softvoyage soit accessible à des tierces parties à des fins de distribution. Softvoyage s'engage d'autre part à collaborer de bonne foi avec ses clients tour-opérateurs qui utilisent un logiciel de gestion de contenu autre que le sien, afin de permettre la distribution sans discrimination de leurs forfaits vacances au moyen des logiciels de distribution de Softvoyage.

Enfin, Softvoyage établira et mettra en pratique un programme de conformité à la Loi sur la concurrence.

Le présent énoncé de position n’est pas un document juridique. Les conclusions du Bureau, telles qu’elles y sont exposées, ne constituent ni des conclusions de fait ni de droit ayant subi l’épreuve d’un tribunal administratif ou judiciaire. Qui plus est, ces conclusions ne sauraient indiquer que telle ou telle partie s’est livrée à un comportement illégal.

Cependant, afin de renforcer la transparence et la communication avec les intervenants, le Bureau peut publier dans des énoncés de position les résultats de certains de ses examens de fusions et de ses enquêtes menés en vertu de la Loi sur la concurrence. Dans le cas de l’examen d’une fusion, l’énoncé de position donnera un aperçu de l’analyse de la transaction proposée et en résumera les principales constatations. Dans le cas d’une enquête, il présentera le sommaire des résultats. Le lecteur se doit d’interpréter les énoncés de position avec discernement. Les décisions liées à l’application de la loi sont prises au cas par cas, et les conclusions exposées ici ne se rapportent qu’au cas dont il est question et ne lient aucunement le commissaire de la concurrence.